1. Teorías de la pena
Las teorías de la pena son teorías sobre el fin de la pena, es decir, intentan dotar de legitimidad al derecho penal. De este modo, la pena, persigue objetivos estabilizadores, tutelares y preventivos los cuales justifican la existencia del Derecho Penal.
Este, históricamente se ha venido legitimando de forma diversa, siendo el Ius Puniendi de cada Estado un fiel reflejo del grado de tolerancia del sistema social.
1.1 Teorías absolutas o de retribución de la pena
Estas teorías conciben la pena como una retribución o castigo por el delito realizado, siendo acordes a la Ley del Talión. Conforme a este principio, estas teorías no buscan atribuir al delincuente ninguna función preventiva o social posterior sino tan sólo infligir al infractor el mal que ha hecho.
Los antecedentes de las teorías retributivas pueden hallarse en la antigüedad clásica así como en el Derecho Romano y Germánico además de en autores cristianos como Santo Tomás de Aquino y Alfonso de Castro.
Sin embargo, dentro de esta doctrina el principal representante es Inmanuel Kant que en su metafísica de las costumbres considera que la pena retributiva debe imponérsele al delincuente por haber delinquido (digno de castigo) siendo la ley penal un imperativo categórico. Por tanto, hasta que la ley penal no es impuesta, no se puede alcanzar la justicia.
No obstante, hoy en día son insostenibles las teorías absolutas de la pena ya que se considera que la retribución no es un fin sino un componente de la pena. Además la pena no es un ente aislado de la sociedad sino que es un instrumento público para el bienestar social.
1.2 Teorías relativas o de la prevención
Para estas teorías el fin de la pena no se proyecta socialmente con un efecto preventivo de los nuevos delitos: “es mejor prevenir los delitos que castigarlos” en palabras de Cesare Bonnesana.
1.2.1 Prevención especial
Para la teoría de la prevención especial la pena tiene un fin preventivo orientado al propio autor del delito con tal de que este no vuelva a delinquir y se reintegre en la sociedad.
Dentro de la doctrina penal clásica, el más egregio representante de esta postura fue Franz Von Listz quien estableció tres sistemas esenciales de prevención especial según la naturaleza del delincuente; así a un delincuente primerizo le correspondía una función de prevención especial positiva que consiste en la corrección de su conducta ya que esta es corregible. En segundo lugar, a un delincuente ocasional le corresponde una función de prevención especial negativa la cual es intimidatoria ya que este no necesita corrección. Por último, al delincuente habitual le corresponde una finalidad de prevención especial neutralizante que consiste en la imposición de la cadena perpetua.
En la doctrina moderna penalista, la teoría de la prevención especial está comúnmente aceptada por varios autores y se identifica con la reinserción en la sociedad del delincuente. Así se contempla en el artículo 25 de nuestra Constitución.
Por otra parte, existen defensores de la teoría unilateral de la prevención social los cuales piensan que la reinserción es el único fundamento legitimador de la pena ya que los fines preventivo-generales lesionan la dignidad del delincuente ya que la pena impuesta a este este sería un ejemplo para la sociedad.
Sin embargo, la limitación de la función de la pena al propio penado no se mantiene debido a que en primer lugar no es cierto que los fines preventivo-generales vulneren la dignidad del delincuente, en segundo, la pena es un instrumento necesario de estabilización social pública –nunca es ni debe serlo si quiere ser legítima, con carácter privado- así como por ello; el penado no es un paradigma para con los demás sino que lo es el propio significado y alcance de la misma pena o sanción ya que la dignidad no se vulnera al servir de obstáculo para reprimir propósitos delictivos propios y ajenos.
En suma, la resocialización no es tanto un fundamento dogmático sino un criterio político-criminal al que tiende la ejecución penal.
La tendencia político-criminal en la cual se inserta reinserción social del delincuente está recogida por la Constitución y aparada por el Tribunal Constitucional lo cual ha relativizado en los últimos tiempos el alcance de esta cuestión.
1.3 Prevención general
1.3.1 Prevención general negativa
Su más conocida formulación corresponde a Paul Johann Anselm Feuerbach, padre del derecho penal moderno. Para este autor germano, la pena cumple una función de coacción psicológica produciendo una especie de intimidación que desarrolla un efecto disuasorio ante la eventualidad de cometer delitos.
1.3.2 Prevención general positiva
La prevención general positiva tiene un efecto confirmante de la pena en la sociedad, mediante la imposición social de la pena esta continua teniendo vigencia, esto es, sigue siendo un principio rector y constitutivo de la sociedad. Esta doctrina fue elaborada por Jakobs a partir de la corriente iniciada por Georg Wilhelm Friedrich Hegel el cual formuló una teoría dialéctica de la pena en la cual el delito se concibe como una negación general del Derecho y la pena una negación de la negación del Derecho que reafirma la norma jurídica haciendo que el objeto de protección del Derecho sea el propio Derecho.
Hegel considera el delito como un juicio negativo-infinito que niega también lo universal; el delincuente al cometer un delito pone en entredicho el ordenamiento en conjunto. Entonces, la pena es la manifestación de la nulidad del delito y produce la superación del delito y la reafirmación de la vigencia de la norma violada.
Esta concepción inspiró la teoría funcionalista de la pena de Jakobs para quien la pena es la garantía de la identidad normativa de la sociedad; con ello Jakobs adopta una fundamentación exclusivamente normativista de la pena que confirma la identidad normativa de la sociedad. Por tanto, el Derecho Penal solo actúa frente a un hecho en cuanto a quebrantamiento de la norma.
Del mismo modo, Jakobs, sobre la base de la comprensión comunicativa del delito, sostiene que un delito es una afirmación que contradice la normay la pena es una respuesta al delito que contradice la norma; restableciendo en el plano de la comunicación la vigencia perturbada de la norma.
Un delito, es asimismo un acto que defrauda una expectativa social y también una expresión de sentido: el delincuente muestra su disconformidad con la norma presentando un contraproyecto de pauta normativa.
Por otro lado, la pena es una expresión de sentido que reafirma la vigencia de la norma; un instrumento de aseguramiento contrafáctico y cognitivo al producir en la conciencia de los ciudadanos la vigencia de la norma quebrantada.
No obstante, la doctrina de Jakobs tiene consideraciones críticas en su contra ya que la validez de la norma no es un hecho exclusivo del Derecho Penal; así como el efecto reafirmador de la pena no es el fin de la pena ni la justifica materialmente al igual que se descuida la prevención de delitos como consideramos que el objeto de protección del Derecho no es el propio Derecho.
1.4 Teorías mixtas o de la unidad
Son doctrinas eclécticas entre las absolutas y las relativas
1.4.1 Teoría mixta redistributivo-preventiva
Defiende que la pena cumple al mismo tiempo la función de castigar y de prevenir, esto es, de retribuir el delito y de evitar la comisión de futuros delitos. Esta doctrina tiene una gran aceptación en muchos países así como es una referencia para las justificaciones materiales de la pena.
1.4.2 Teoría diferenciadora
Fue elaborada por Eberhard Schmidhaüser defiende que la pena presenta al mismo tiempo funciones de prevención general y espacial
El sentido objetivo-general enuncia que la pena confirma la vigencia de la norma generando un efecto preventivo.
En sentido subjetivo-individual será diverso según el destinatario de la pena:
- Para el legislador prohíbe las lesiones intolerables en la vida en sociedad.
- Para los órganos de persecución penal deben esclarecer los casos de criminalidad y mantener la paz jurídica.
- Para el juez penal, debe realizar la idea de justicia.
- Para los funcionarios de instituciones penitenciarias deber humanizar la ejecución de la pena y no desocializar al reo.
- Para el penado supone la liberación de su culpa.
- Para la sociedad la readmisión en ella del penado tras el cumplimiento de la condena.
1.4.3 Teoría unificadora o dialéctica
Es defendida por Claus Roxin y conjuga aspectos exclusivamente preventivos, rechazando la retribución como fin de la pena.
Estos aspectos son los fines de prevención general y prevención especial puesto que los hechos delictivos pueden ser evitados a través de la influencia sobre el particular como sobre la colectividad siendo legítimos.
No obstante ambos rasgos han de armonizarse de manera adecuada evitando una colisión entre los dos. Por otro lado, la culpabilidad no podrá ser rebasada por la pena pero podrá reducirse si así lo aconsejan los fines preventivo-especiales.
1.4.4 Teoría modificadora de la unión
Fue confeccionada por Karl-Heinz Gössel quien propugna que la pena persiga cualquier tipo de prevención que sea correcta y adecuada a la justicia.
La retribución no es el fin de las normas sino un elemento innegable de las sanciones jurídicas conectadas a su comisión.
El fundamento de la pena es la culpabilidad del autor que marca la gravedad de la pena siendo modificado esta teoría por la peligrosidad criminal y según esta se impone una medida de peligrosidad.
2. Valoración personal
En mi opinión, las penas deben tender a ser más retributivas ya que en primer lugar, no existe otro modo de mantener la paz social, objetivo de todo Derecho habido.
Del mismo modo, la pena ha de tener y cumplir mediante las prácticas retributivas determinadas exigencias de justicia especialmente para las víctimas. Son sumamente vergonzantes múltiples casos acaecidos en nuestro país a la hora de imponer y ejecutar los castigos correspondientes a delitos de notable gravedad.
Además, las exigencias de una mayor dureza en las correcciones a comportamientos delictivos; cuentan con un gran arraigo en la voluntad popular ya que según las encuestas un 82% de los españoles se muestra favorable a la cadena perpetua así como demandan de forma abrumadora más penas para los delitos de asesinato, terrorismo, estafa o colaboración con bandas armadas.
Las teorías de la pena son teorías sobre el fin de la pena, es decir, intentan dotar de legitimidad al derecho penal. De este modo, la pena, persigue objetivos estabilizadores, tutelares y preventivos los cuales justifican la existencia del Derecho Penal.
Este, históricamente se ha venido legitimando de forma diversa, siendo el Ius Puniendi de cada Estado un fiel reflejo del grado de tolerancia del sistema social.
1.1 Teorías absolutas o de retribución de la pena
Estas teorías conciben la pena como una retribución o castigo por el delito realizado, siendo acordes a la Ley del Talión. Conforme a este principio, estas teorías no buscan atribuir al delincuente ninguna función preventiva o social posterior sino tan sólo infligir al infractor el mal que ha hecho.
Los antecedentes de las teorías retributivas pueden hallarse en la antigüedad clásica así como en el Derecho Romano y Germánico además de en autores cristianos como Santo Tomás de Aquino y Alfonso de Castro.
Sin embargo, dentro de esta doctrina el principal representante es Inmanuel Kant que en su metafísica de las costumbres considera que la pena retributiva debe imponérsele al delincuente por haber delinquido (digno de castigo) siendo la ley penal un imperativo categórico. Por tanto, hasta que la ley penal no es impuesta, no se puede alcanzar la justicia.
No obstante, hoy en día son insostenibles las teorías absolutas de la pena ya que se considera que la retribución no es un fin sino un componente de la pena. Además la pena no es un ente aislado de la sociedad sino que es un instrumento público para el bienestar social.
1.2 Teorías relativas o de la prevención
Para estas teorías el fin de la pena no se proyecta socialmente con un efecto preventivo de los nuevos delitos: “es mejor prevenir los delitos que castigarlos” en palabras de Cesare Bonnesana.
1.2.1 Prevención especial
Para la teoría de la prevención especial la pena tiene un fin preventivo orientado al propio autor del delito con tal de que este no vuelva a delinquir y se reintegre en la sociedad.
Dentro de la doctrina penal clásica, el más egregio representante de esta postura fue Franz Von Listz quien estableció tres sistemas esenciales de prevención especial según la naturaleza del delincuente; así a un delincuente primerizo le correspondía una función de prevención especial positiva que consiste en la corrección de su conducta ya que esta es corregible. En segundo lugar, a un delincuente ocasional le corresponde una función de prevención especial negativa la cual es intimidatoria ya que este no necesita corrección. Por último, al delincuente habitual le corresponde una finalidad de prevención especial neutralizante que consiste en la imposición de la cadena perpetua.
En la doctrina moderna penalista, la teoría de la prevención especial está comúnmente aceptada por varios autores y se identifica con la reinserción en la sociedad del delincuente. Así se contempla en el artículo 25 de nuestra Constitución.
Por otra parte, existen defensores de la teoría unilateral de la prevención social los cuales piensan que la reinserción es el único fundamento legitimador de la pena ya que los fines preventivo-generales lesionan la dignidad del delincuente ya que la pena impuesta a este este sería un ejemplo para la sociedad.
Sin embargo, la limitación de la función de la pena al propio penado no se mantiene debido a que en primer lugar no es cierto que los fines preventivo-generales vulneren la dignidad del delincuente, en segundo, la pena es un instrumento necesario de estabilización social pública –nunca es ni debe serlo si quiere ser legítima, con carácter privado- así como por ello; el penado no es un paradigma para con los demás sino que lo es el propio significado y alcance de la misma pena o sanción ya que la dignidad no se vulnera al servir de obstáculo para reprimir propósitos delictivos propios y ajenos.
En suma, la resocialización no es tanto un fundamento dogmático sino un criterio político-criminal al que tiende la ejecución penal.
La tendencia político-criminal en la cual se inserta reinserción social del delincuente está recogida por la Constitución y aparada por el Tribunal Constitucional lo cual ha relativizado en los últimos tiempos el alcance de esta cuestión.
1.3 Prevención general
1.3.1 Prevención general negativa
Su más conocida formulación corresponde a Paul Johann Anselm Feuerbach, padre del derecho penal moderno. Para este autor germano, la pena cumple una función de coacción psicológica produciendo una especie de intimidación que desarrolla un efecto disuasorio ante la eventualidad de cometer delitos.
1.3.2 Prevención general positiva
La prevención general positiva tiene un efecto confirmante de la pena en la sociedad, mediante la imposición social de la pena esta continua teniendo vigencia, esto es, sigue siendo un principio rector y constitutivo de la sociedad. Esta doctrina fue elaborada por Jakobs a partir de la corriente iniciada por Georg Wilhelm Friedrich Hegel el cual formuló una teoría dialéctica de la pena en la cual el delito se concibe como una negación general del Derecho y la pena una negación de la negación del Derecho que reafirma la norma jurídica haciendo que el objeto de protección del Derecho sea el propio Derecho.
Hegel considera el delito como un juicio negativo-infinito que niega también lo universal; el delincuente al cometer un delito pone en entredicho el ordenamiento en conjunto. Entonces, la pena es la manifestación de la nulidad del delito y produce la superación del delito y la reafirmación de la vigencia de la norma violada.
Esta concepción inspiró la teoría funcionalista de la pena de Jakobs para quien la pena es la garantía de la identidad normativa de la sociedad; con ello Jakobs adopta una fundamentación exclusivamente normativista de la pena que confirma la identidad normativa de la sociedad. Por tanto, el Derecho Penal solo actúa frente a un hecho en cuanto a quebrantamiento de la norma.
Del mismo modo, Jakobs, sobre la base de la comprensión comunicativa del delito, sostiene que un delito es una afirmación que contradice la normay la pena es una respuesta al delito que contradice la norma; restableciendo en el plano de la comunicación la vigencia perturbada de la norma.
Un delito, es asimismo un acto que defrauda una expectativa social y también una expresión de sentido: el delincuente muestra su disconformidad con la norma presentando un contraproyecto de pauta normativa.
Por otro lado, la pena es una expresión de sentido que reafirma la vigencia de la norma; un instrumento de aseguramiento contrafáctico y cognitivo al producir en la conciencia de los ciudadanos la vigencia de la norma quebrantada.
No obstante, la doctrina de Jakobs tiene consideraciones críticas en su contra ya que la validez de la norma no es un hecho exclusivo del Derecho Penal; así como el efecto reafirmador de la pena no es el fin de la pena ni la justifica materialmente al igual que se descuida la prevención de delitos como consideramos que el objeto de protección del Derecho no es el propio Derecho.
1.4 Teorías mixtas o de la unidad
Son doctrinas eclécticas entre las absolutas y las relativas
1.4.1 Teoría mixta redistributivo-preventiva
Defiende que la pena cumple al mismo tiempo la función de castigar y de prevenir, esto es, de retribuir el delito y de evitar la comisión de futuros delitos. Esta doctrina tiene una gran aceptación en muchos países así como es una referencia para las justificaciones materiales de la pena.
1.4.2 Teoría diferenciadora
Fue elaborada por Eberhard Schmidhaüser defiende que la pena presenta al mismo tiempo funciones de prevención general y espacial
El sentido objetivo-general enuncia que la pena confirma la vigencia de la norma generando un efecto preventivo.
En sentido subjetivo-individual será diverso según el destinatario de la pena:
- Para el legislador prohíbe las lesiones intolerables en la vida en sociedad.
- Para los órganos de persecución penal deben esclarecer los casos de criminalidad y mantener la paz jurídica.
- Para el juez penal, debe realizar la idea de justicia.
- Para los funcionarios de instituciones penitenciarias deber humanizar la ejecución de la pena y no desocializar al reo.
- Para el penado supone la liberación de su culpa.
- Para la sociedad la readmisión en ella del penado tras el cumplimiento de la condena.
1.4.3 Teoría unificadora o dialéctica
Es defendida por Claus Roxin y conjuga aspectos exclusivamente preventivos, rechazando la retribución como fin de la pena.
Estos aspectos son los fines de prevención general y prevención especial puesto que los hechos delictivos pueden ser evitados a través de la influencia sobre el particular como sobre la colectividad siendo legítimos.
No obstante ambos rasgos han de armonizarse de manera adecuada evitando una colisión entre los dos. Por otro lado, la culpabilidad no podrá ser rebasada por la pena pero podrá reducirse si así lo aconsejan los fines preventivo-especiales.
1.4.4 Teoría modificadora de la unión
Fue confeccionada por Karl-Heinz Gössel quien propugna que la pena persiga cualquier tipo de prevención que sea correcta y adecuada a la justicia.
La retribución no es el fin de las normas sino un elemento innegable de las sanciones jurídicas conectadas a su comisión.
El fundamento de la pena es la culpabilidad del autor que marca la gravedad de la pena siendo modificado esta teoría por la peligrosidad criminal y según esta se impone una medida de peligrosidad.
2. Valoración personal
En mi opinión, las penas deben tender a ser más retributivas ya que en primer lugar, no existe otro modo de mantener la paz social, objetivo de todo Derecho habido.
Del mismo modo, la pena ha de tener y cumplir mediante las prácticas retributivas determinadas exigencias de justicia especialmente para las víctimas. Son sumamente vergonzantes múltiples casos acaecidos en nuestro país a la hora de imponer y ejecutar los castigos correspondientes a delitos de notable gravedad.
Además, las exigencias de una mayor dureza en las correcciones a comportamientos delictivos; cuentan con un gran arraigo en la voluntad popular ya que según las encuestas un 82% de los españoles se muestra favorable a la cadena perpetua así como demandan de forma abrumadora más penas para los delitos de asesinato, terrorismo, estafa o colaboración con bandas armadas.
