Desde los albores de la historia ha existido el depósito irregular. Se define como el depósito de cosas fungibles de tal modo que la intención del deponente sea que el depositario le entregue otro tanto del mismo género y calidad –tantundem-.
De esta forma, el deponente transmite la propiedad al depositario de la cosa funglible.
No obstante, el
Código Civil español en su artículo 1768 señala que “Cuando el depositario tiene permiso para servirse o usar de la cosa
depositada, el contrato pierde el concepto de depósito y se convierte en
préstamo o comodato.”
En los mismos
términos, el Código de Comercio en su artículo 309 dice que “Siempre que, con asentimiento del
depositante, dispusiere el depositario de las cosas que fueren objeto de
depósito, ya para sí o sus negocios, ya para operaciones que aquél le
encomendare, cesarán los derechos y obligaciones propios del depositante y
depositario, y se observarán las reglas y disposiciones aplicables al préstamo
mercantil, a la comisión o al contrato que en sustitución del depósito hubieren
celebrado.”
En el caso de contrato de cuenta corriente pactado con una entidad
financiera, que frecuentemente se denomina como depósito a la vista, según las
reglas anteriores estaríamos ante un contrato de mutuo o préstamo dado que el
banco tiene libertad para invertir –usar- el dinero dado –art. 310 del Código
de Comercio-. Solo existe un coeficiente de caja del 1% actualmente.
Por tanto, por muy solvente que sea una entidad, es imposible que pueda
pagar a todos sus depositantes si estos solicitan a la vez el importe de su
crédito. Salvo que sea ayudada por el Banco Central que puede crear dinero de
la nada.
No obstante, como señala el profesor Huerta de Soto, esto presenta las
siguientes dificultades:
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Si el
depositante no conoce que el banco invierte su dinero, sería víctima de un
delito de apropiación indebida. El artículo 253 del Código Penal enuncia: “serán castigados aquellos que se apropien de dinero, efectos, valores o
cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial que recibieron en
depósito, comisión o custodia o por otro título y tengan la obligación de devolverlos o si niegan el haberlos recibido.”
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Si no
hay engaño pero la causa del contrato es distinta para ahorrador–custodia del
dinero- y banco –inversión- se aplicaría el 1266 del Código Civil y el contrato
sería nulo. “Para que el error invalide el consentimiento, deberá recaer
sobre la sustancia de la cosa que fuere objeto del contrato, o sobre aquellas
condiciones de la misma que principalmente hubiesen dado motivo a celebrarlo.”
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Si se
acepta la discordancia entre las causas, es imposible que el banco pueda
cumplir con su obligación de devolver el tantundem cuando desee el
acreedor por lo que es nulo el contrato. “No podrán ser objeto de
contrato las cosas o servicios imposibles” dice el artículo 1272 del Código
Civil.
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Si se
tiene en cuenta que el Banco Central le daría dinero a los prestamistas en caso
de iliquidez del banco, se produciría un daño a terceros puesto que la moneda
perdería valor adquisitivo –inflación-. Así, el artículo 1275 del Código Civil señala “los
contratos sin causa, o con causa ilícita, no producen efecto alguno.”
