Del sentimiento jurídico

El siguiente escrito que abordará la temática así como las diversas impresiones propias a través de los textos a estudiar; se compondrá de un desarrollo sobre el tema conforme en la mayor medida posible a los requisitos exigidos.






Desarrollo



Antes de todo, y comenzando a responder las cuestiones propuestas es el libro; mi opinión sobre la frase la cual indica que el sentimiento jurídico es una mera consecuencia del derecho positivo, supone en primer lugar una negación del derecho natural inmanente al raciocinio humano y en segundo, el reconocimiento de que a partir de las leyes efectivamente promulgadas y escritas dentro de una determinada sociedad, la consideración moral acerca del bien y el mal que cualquier individuo percibe; se dispondrá en función de la primera. De este modo, la susodicha afirmación será cierta a partir del conocimiento del derecho positivo cosa cuasi impensable en la atmósfera actual en la que el desconociendo de las normas es ordinario entre la mayoría, e incluso por obra de la inflación legislativa, entre los profesionales del Derecho.





De la misma manera, entiendo que la postura de Kelsen se aleja del sentimiento innato e inmanente que aflora en el ser humano independientemente de los códigos efectivamente escritos referentes a la moralidad, al comportamiento adecuado o no del hombre. Asimismo, y aquí ya tomo partido, la totalidad del derecho no surge al derecho positivo sino además de las costumbres y tradiciones las cuales son en esencia repeticiones ante una misma circunstancia que se dan a cada momento en el seno de la sociedad ignorando la posible existencia de una legislación que las regule. Sirvan como ejemplo, las leyes desarrolladas en la Alemania nazi; formalmente expresión de su derecho jurídico, que atentaban directamente contra el sentimiento jurídico de una gran mayoría así como las pertenecientes a otras muchas dictaduras de escaso apoyo popular.



La siguiente frase está íntimamente relacionada con la primera en el sentido de la repulsa espontánea e intrínseca a todo acto injusto de la naturaleza humana. Así, la valoración, aceptación o repudio a las diversas acciones efectuadas posee en este caso un gran componente emocional - circunstancial que se halla en función de las propias características peculiares del individuo así como de la formación, familia, época, ámbito geográfico etcétera en el que se ve inmerso el sujeto. Sin embargo, tampoco deberíamos obviar y mucho menos negar que junto a estos elementos, llamémosles circunstanciales, subsiste el carácter racional del sentimiento jurídico en tanto el hombre reflexiona y valora sobre el contenido en esencia de la norma en base a unos conocimientos ya adquiridos en gran medida empíricamente y que se verán aplicados mediante la lógica de un sentido común formado tanto emocional como racionalmente.





La última afirmación de Kelsen recogida en el cuestionario se sitúa sino totalmente, muy próxima a la teoría marxista que coloca al derecho como instrumento creado por la clase dominante de los medios de producción para mantener su hegemonía e intereses (superestructura).





Sin negar el atractivo que supuso en su tiempo el pensamiento marxista con esta nueva perspectiva histórica del Derecho sabiendo expresar y analizar el fenómeno de explotación, no es menos cierto que este planteamiento no da respuesta a todos los interrogantes.





La susodicha enunciación de Kelsen ignora, en mi opinión, la existencia de un derecho cotidiano que prescinde, como ya hemos comentado antes, de las pautas de la normativa preestablecida estando este en función de los pactos y acuerdos que afloran en el transcurso de la vida normal y diaria del hombre.





Del mismo modo, dada la antigüedad de su pensamiento, no tiene en cuenta la existencia de medidas tomadas por el estado poder público social de derecho a partir de los años 70 del siglo pasado (hacedor-garante del derecho, órgano supremo y soberano) que ayudan y favorecen la integración de los desfavorecidos así como la igualdad entre todos los ciudadanos, verbigracia la implantación en materia fiscal de los llamados impuestos progresivos que intentan alcanzar una redistribución más igualitaria de la riqueza.





Tratando ya la temática sobre la diferenciación en lo referente a los estadios de desarrollo de la conciencia jurídica; de instinto y sentimiento jurídico cabría decir aquí que la mentada divergencia detenta un sentido claro al tratar de definir un proceso evolutivo en la formación del derecho humana debido a la imprescindible contingencia del instinto jurídico con el objeto de pasar al segundo estado. De idéntica forma, tan sólo cuando el instinto jurídico se asocia a las pasiones de origen animal, a acciones irracionales e irresponsables como la venganza, puede poseer en estos y casos paradigmáticos similares, un significado deshonroso. Por el contrario, el instinto jurídico tiene un matiz positivo en el caso en el cual surge a partir de él los valores y concepciones tanto morales como éticas en lo que se refiere a como “debe ser” el comportamiento humano.





Por su parte, el primitivo instinto jurídico, ostenta unas características muy concretas ya que en él se desarrollan las primeras certezas y conocimientos contrarios a determinadas iniquidades ya vividas a evitar y repudiar que lo verifica y pone de manifiesto a una edad temprana. Por otro lado, el sentimiento jurídico posterior está íntima y notablemente ligado a este ya que no es sino consecuencia de una evolución racional y empírica sobre el primero.





Cabría exponer aquí la presunción personal del carácter no totalmente emocional e intrínseco a la esencia del hombre del instinto jurídico. La argumentación a este supuesto es la certeza de que las emociones se hayan sujetas en primer lugar al medio y manera en los que se propician y de idéntico modo a la forma de sentir del que percibe el instinto jurídico. Es francamente destacable el hecho de que el niño tiende a imitar siempre a sus mayores viéndose fortísimamente influenciado en casi todos los ámbitos de la conciencia jurídica y pensamiento en particular, y de la vida en todos sus aspectos en general.





Causa tanto como consecuencia de la aparición en la mente humana al madurar del sentimiento jurídico, es su función ordinaria de fundamento de las relaciones y conductas así como de reposo ideal del derecho. No se puede comprender un ordenamiento jurídico muy elaborado sin que la comunidad a quien afecta exprese verdaderamente a través de ese sentimiento sus necesidades y aspiraciones. En el ámbito meramente social (ajeno al derecho) este sentimiento tiene además una importancia muy notoria al ser la base de las normas y costumbres en el seno de las relaciones entre humanos que establecen unos parámetros de respeto, urbanidad y educación a seguir entre los que lo efectúan.



En aquello que atañe a la conceptuación del sentimiento jurídico como un producto empírico dependiente de la orientación circunstancial del individuo a lo largo de su época y lo ancho de su ubicación espacial en el tiempo o por el contrario; identificado con la razón y la sustancia intelectual resultando inmanente al hombre, opino que ambas posturas son erróneas por extremas. La solución es una integración de las dos la cual reconozca que entrambos planteamientos detentan una definición verdadera si se realiza un esfuerzo empático que nos conduzca a entender tanto un punto de vista como otro.



Indiscutiblemente, en los textos impresos cada autor manifiesta una postura que se aproxima más a la planteada por la Escuela de Ginebra o por el contrario, el behaviorismo.





Kelsen indica destacando las notables desigualdades entre humanos asi como infravalora el sentimiento jurídico: “el sentimiento del derecho en los hombres es muy diferente dentro de diversas sociedades y se modifica considerablemente en su evolución”.





Respectivamente, Del Vecchio mantiene una postura cercana a la Escuela de Ginebra: “El sentimiento de lo justo es un dato primario y normal de la conciencia ética, un ingrediente o un aspecto de ella; y su naturaleza es a la par afectiva e ideológica, en cuanto que a la fuerza del ánimo que siente algo como justo o injusto, necesariamente precede, de manera expresa o tácita, la intuición teórica de un criterio”.





Von Ihering, por su parte, emplea al sentimiento del derecho comparándolo con una voz interior, personal que es utilizada en su teoría de lucha tal y como otro elemento que la avala en pos de la utilidad, lo que aprovecha el pueblo.





Por último, Ernst Bloch apela a un sentimiento jurídico utópico, criticando negativamente al derecho positivo promulgado por el estado, con ciertas convergencias con respecto a la Escuela de Ginebra, propio de la dignidad que el hombre lleva en sí, necesitado de estimación, reflexión y voluntad. En estas frases pertenecientes al texto nos muestra su pensamiento: “La cuestión sólo cambia cuando el sentimiento jurídico comienza a reflexionarse a sí mismo. Tan pronto como se agudiza en el sentido de preguntarse por los derechos innatos, distinguiéndolos de la injusticia adquirida y, en términos generales, de la normatividad jurídica”.



Dado lo recientemente expuesto, es sin duda notablemente difícil el decantarse hacia una u otra teoría ya que sin exclusión; todas poseen un rango bastante complicado de determinar y limitar acerca de la verdad real. Dicho esto, lo justo sería compatibilizar ambas posturas despojándolas de ser excluyentes la una de la otra. Afirmar que el sentimiento del derecho esta sometido a los milliones de factores que atañen la existencia del individuo (Kelsen) es real y verdadero; no menos cierta en todo caso la presencia de intuiciones, emociones o instintos que el hombre posee por el mero hecho de ser hombre y le conducen a buscar un ideal de justicia, lo que implica denunciar activamente su ausencia, haya nacido en Mozambique o Guatemala. Aún tendría lugar la pesquisa de puntos comunes entre ambas posturas, es decir, el sentimiento jurídico tendría como complementarios las características de las dos escuelas.



De este modo, el sentimiento juríco se constituye tanto de elementos peculiares propios al individuo como de la formación a la que ha sido sometido el sujeto que lo percibe.





Así por añadidura, es confirmado el sentimiento jurídico como germen o simiente del derecho natural inmanente a la naturaleza del hombre. La aparición de la mencionada emoción en el intelecto, provoca la aparición de la noción de la justicia en el hombre; requisito indispensable del derecho según las corrientes del pensamiento iusnaturalista.

Consecuentemente, la aparición y acción de la emoción jurídica en el hombre genera el sentimiento de lo justo por sí mismo en el hombre, de aquello que por características propias debe ser, es decir de el derecho natural que luego deberá verse reflejado en los códigos escritos, en el derecho positivo conforme en la mayor medida posible a ambos ideales anteriores en los que se fundamenta.





Curiosamente, la postura utilitarista de Lon Fuller que comparte algunos principios sobre esta temática con la Escuela de Ginebra, contiene multitud de puntos coincidentes, -si bien ninguno con Kelsen- en primer lugar con las ideas del segundo texto de Giorgio Del Vecchio. Concretamente, ambos autores proclaman la existencia de una disposición natural en los hombres contraria a la injusticia y regida por el sentido común presente en las diversas comunidades humanas. Además, el susodicho sentimiento tiene en la práctica valor como un elemento raíz del derecho positivo y en general del derecho así como este último ha de adaptarse y adecuar sus actos y leyes en función del sentimiento jurídico el cual le permite ser aplicado e interpretado correctamente. Por último, el derecho positivo, será en opinión de los dos juristas más solido y duradero en caso de estar de acuerdo con la conciencia jurídica.





Con respecto al texto nº 3, Rudolf Von Ihering propugna de acuerdo a las teorías posteriormente desarrolladas por Fuller: “Resistir a la injusticia es un deber del individuo para consigo mismo, porque es un precepto de la existencia moral; es un deber para con la sociedad, porque esta resistencia no puede ser coronada con el triunfo, más que cuando es general”. Fuller también defiende una actitud, aunque aparentemente más moderada, tendente al uso del sentimiento jurídico como arma contra la injusticia por ser aplicada la cual la detenta el derecho en el seno de la mente humana.





Fialmente, existen en suma, multiples divergencias entre las ideas de Bloch (4º texto) y las de Fuller, no obstante, están presente paralelismos tales como la necesidad de estimar, de conceder importancia al sentir jurídico, así como la función primigenia de este de combatir y evitar toda injusticia.





Personalmente, desde mi punto de vista, las cuatro teorías están bien fundamentadas, conteniendo argumentos convincentes que no hacen dudar acerca de la veracidad de las teorías propuestas.





No obstante, el planteamiento de Giorgio del Vecchio me parece el más convincente y con el que más me siento identificado, sin desdeñar en absoluto ninguno de los demás. En mi opinión, tiene especial relevancia el reconocimiento del sentimiento jurídico, con independencia de los términos a los que se adopte es innato a la condición humana, el sentir de lo que debe ser derecho con una inclinación a lo que ha de constituir el ideal de lo justo lo que se traduce respecto al derecho vigente en el apoyo o en su censura. De idéntica forma, apoyo la exposición que muestra la manifiesta incapacidad del derecho positivo no siempre vinculado al sentimiento jurídico de justificarse y darse sentido a sí mismo escapando del ideal previo de la justicia en la conciencia humana.





Asimismo, Del Vecchio prevé un conflicto claro entre derecho positivo y sentir jurídico consecuencia de la no participación del sentimiento jurídico en la génesis del derecho. “Es, entonces, cuando revela su eficacia perturbadora o revolucionaria” deduce. Por ello, agrega finalmente de acuerdo a las tesis iusnaturalistas: “La conciencia de lo justo tiene en sí misma capacidad para contraponerse a la autoridad del derecho histórico”.





Von Ihering, en su discurso, trata de dotar de fuerza al sentimiento jurídico, condenando a quienes no pelean por lo justo: “el derecho no existe sino luchando contra la injusticia”, “resistir a la injusticia es un deber del individuo para consigo mismo; porque es un precepto de la existencia moral; es un deber para con la sociedad”. A continuación explica, la necesidad moral radicada en el sentimiento jurídico como necesidad absoluta en la vida.





Aprovecho, de manera lógica, la propuesta de Von Ihering de, en base a la conciencia de lo justo, luchar por frenar la injusticia, es un dignísimo propósito el cual ha de ser seguido por todo humano para bien suyo y de su especie.





Ernst Bloch, propugna muy acertadamente a mi jucio, el valor del sentimiento de la justicia como instrumento con el firme propósito de revindicar la dignidad humana. Entiendo, que





No obstante, Hans Kelsen sostiene una posición relativista respecto a los valores; no cree que haya un método científico ni racional para aclarar el problema de la jerarquía entre ellos, el cual permita resolver los posibles conflictos que se produzcan a ese respecto. Del texto, extraigo citas que prueban que Kelsen niega una conciencia de la justicia única, racional y clara: “Cuando un individuo reacciona con el sentimiento contra un trato que le es dado a él mismo o a los otros hombres es porque presupone una norma de justicia, según la cual un idéntico trato, es decir, sin diferencias de razas, debe ser aplicado a todos los hombres […] Pero este sentimiento del derecho es muy diferente y muy contradictorio según los individuos”. Posteriormente, afirma el conflicto producido por la divergencia de sentimientos jurídicos de hombres en un mismo contexto.









Como conclusión a lo expuesto, opino moderadamente, que el derecho positivo está subordinado al sentimiento jurídico, en cuanto este último posee una serie de exigencia éticas de justicia, necesarias, útiles y emanadas de la razón. Considero como sustancial y universal al hombre, la presencia de valores o principios tales como el no practicar la eugenesia o el no matar sin justificación coherente y legítima (como en caso de defensa propia verbigracia). Sin embargo, en determinados y múltiples casos, debo reconocer la coincidencia y necesaria complementariedad de circunstancias que determinan lo justo e injusto, el sentir jurídico con respecto a esa determinada acción, y por tanto el derecho. Como ejemplificación a lo arriba dicho cabría distinguir y juzgar de un modo muy distinto a quien roba por diversión o amor a lo prohibido de aquel que lo hace por verdadera necesidad.





Finalmente, y procurando ser coherente con lo aquí mostrado; entiendo personalmente que la forma de política más acorde al sentimiento humano de aquello que es justo como además a su presencia en la creación, aplicación y mantenimiento de leyes es la del estado de derecho en su versión plenamente democrática, es decir constituido con el objetivo claro –entre muchos otros- de garantizar los derechos fundamentales del hombre aún existiendo una mayoría democrática que se manifieste a favor de violarlos; como ocurrió por ejemplo en el proceso de desaparición de la república de Weimar.





Del mismo modo, el espíritu jurídico del pueblo, mediante el modelo participativo en la labor legislativa, el cual asegura la plasmación del ideal de la justicia en la ley si es desarrollado correctamente; se verá escrito en el derecho positivo, alcanzando este un menor grado de arbitrariedad y heteronomía.

Pese al mencionado hecho innegable, cabría por último reseñar y preocuparse por la desconfianza, el pasotismo y la no participación de algunas capas sociales en el proceso democrático lo cual podría dejar la iniciativa legislativa en manos exclusivamente de la clase política y sin parangón alguno con la realidad y la necesidad asií como la voluntad popular. Sirvan de la manera de paradigmas, los datos registrados en los referendos sobre el Estatuto de Autonomía tanto andaluz como catalán o el de la Constitución europea.